知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償權(quán)利人舉證初探

　　知識(shí)侵權(quán)賠償數(shù)額的確定，對(duì)于權(quán)利人舉證和法院審判一直是個(gè)難題。這可能由如下多種因素共同影響而造成：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)形性、知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估體系不健全、權(quán)利人取證困難、權(quán)利人考慮成本而怠于舉證等。作為權(quán)利人的代理律師，熟練掌握知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)呐e證規(guī)則，關(guān)注對(duì)最終數(shù)額確定起決定作用的因素，誠(chéng)信、積極舉證，合理運(yùn)用舉證責(zé)任分配及轉(zhuǎn)換，也可能是一條較為有效的途徑。

　　一、侵權(quán)賠償舉證的順序

　　《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等相關(guān)法律關(guān)于知識(shí)侵權(quán)賠償大致有如下規(guī)定。

　　專利法65條：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

　　權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償。

　　商標(biāo)法第63條第1款：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師

　　第3款：權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬(wàn)元以下的賠償。

　　著作權(quán)法第49條：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償;實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

　　權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。

　　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第17條：經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。 經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。 因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營(yíng)者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營(yíng)者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 經(jīng)營(yíng)者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬(wàn)元以下的賠償。

　　通過上述四部法律的侵權(quán)賠償規(guī)定，以及現(xiàn)有判例都可以看出，侵權(quán)賠償數(shù)額的方式有“權(quán)利人的受損、侵權(quán)人的獲益、許可費(fèi)的合理倍數(shù)、法定賠償”，先一順位的賠償方式經(jīng)過充分舉證，但還是確定不了的情況下，才適用后一方式。雖然《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》沒有直接規(guī)定參照許可費(fèi)來(lái)賠償，但《著作權(quán)法》中許可他人使用相關(guān)權(quán)利、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》許可他人使用商業(yè)秘密也是常見情形。知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師

　　根據(jù)商標(biāo)法司法解釋一，以上四種賠償方式計(jì)算方式如下：

　　“權(quán)利人的受損”是指“因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)乘積計(jì)算”;

　　“侵權(quán)人的獲益”是指“根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤(rùn)乘積計(jì)算;該商品單位利潤(rùn)無(wú)法查明的，按照注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)計(jì)算”;

　　“許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)”中許可使用費(fèi)的確定，一般以在先的許可使用合同來(lái)確定;

　　“法定賠償”的確定，參考侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。而專利權(quán)侵權(quán)賠償需要參考權(quán)利類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素確定。

　　二、法定賠償中需要重點(diǎn)舉證證明的內(nèi)容

　　權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲益、許可使用費(fèi)等難以確定的，才適用法定賠償。但在實(shí)際訴訟中，由于前三項(xiàng)在許多情形下難以證明，絕大多數(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件都適用法定賠償。在法院適用法定賠償?shù)那闆r下，權(quán)利人應(yīng)盡力舉證，并在舉證時(shí)考慮以下因素：

　　(一)權(quán)利的穩(wěn)定性。比如商標(biāo)、專利是否會(huì)被他人提無(wú)效導(dǎo)致權(quán)利滅失，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟失去權(quán)利基礎(chǔ)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師

　　(二)權(quán)利的顯著性。如注冊(cè)商標(biāo)是否顯著性較強(qiáng)，是否經(jīng)過使用已經(jīng)具備一定知名度和影響力;專利權(quán)屬于發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)哪種類型，是否經(jīng)過實(shí)質(zhì)性審查，是否用于產(chǎn)品上具有良好的市場(chǎng)前景。

　　(三)侵權(quán)人是否存在侵權(quán)惡意，是故意還是過失。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，人民法院在法定賠償金的適用上應(yīng)注重查明侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)屬故意還是過失，還是在經(jīng)營(yíng)中未盡注意義務(wù)導(dǎo)致侵權(quán)，從而對(duì)前者酌定較高數(shù)額而對(duì)后者酌定較低數(shù)額。

　　(四)是否重復(fù)性侵權(quán)。比如從時(shí)間上來(lái)說，侵權(quán)行為持續(xù)了一段時(shí)間，這就需要截取不同時(shí)點(diǎn)的侵權(quán)證據(jù);從空間上來(lái)說，在不同的地點(diǎn)都發(fā)生了侵權(quán)行為，需要在不同的地方需要取證證明有侵權(quán)行為。

　　(五)是否為規(guī)?；謾?quán)。侵權(quán)人的產(chǎn)量、銷售量、庫(kù)存量，銷售地的進(jìn)貨量，廣告宣傳中關(guān)于產(chǎn)量、銷售量、產(chǎn)值、利潤(rùn)的介紹等。

　　(六)原告、被告的發(fā)展?fàn)顩r和具有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。

　　三、適用法定賠償時(shí)舉證的原則和策略

　　(一)盡力舉證。

　　通過中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心的報(bào)告了解到，以2008年6月以來(lái)各級(jí)法院審理的1097件商標(biāo)侵權(quán)案件為統(tǒng)計(jì)對(duì)象，各級(jí)法院在確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)，采用法定賠償?shù)臑?071件，占全部比例的百分之97.63。雖然法定賠償構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)慕^大多數(shù)情形，但權(quán)利人仍需誠(chéng)信、盡力舉證，不能懈怠，更不能認(rèn)為適用法定賠償自己就不用舉證，由法官行使自由裁量權(quán)判決。舉證的程度，要讓法官感受到，提交的證據(jù)大體能夠支持自己訴訟請(qǐng)求的賠償數(shù)額。只有盡力舉證了，態(tài)度上體現(xiàn)為積極，證據(jù)上體現(xiàn)為有初步依據(jù)，才能激發(fā)法官支持你訴訟請(qǐng)求的“內(nèi)部動(dòng)力”，獲得較高賠償才有可能。

　　(二)運(yùn)用舉證責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)換，倒逼對(duì)方舉證。

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，若一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，而對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人的，可以推定該主張成立。

　　《商標(biāo)法》第63條第2款規(guī)定，人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

　　《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第27條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照專利法第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對(duì)侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進(jìn)行舉證;在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料;侵權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師

　　因此，權(quán)利人應(yīng)該就自身的發(fā)展?fàn)顩r、銷售規(guī)模、銷量減少、行業(yè)利潤(rùn)率等方面盡力、積極、務(wù)實(shí)、誠(chéng)信舉證，以此證明權(quán)利人受損或侵權(quán)人的獲利的初步證據(jù)，但仍然確定不了的情況下，可以申請(qǐng)法院要求侵權(quán)方提供相關(guān)的賬簿、資料，這樣可以運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，倒逼侵權(quán)方就自己所獲利益舉證，否則承擔(dān)不利后果，從而變被動(dòng)為主動(dòng)。

     作 者 | 黃繼保 北京知寰律師事務(wù)所主任律師